平台经济反垄断新规来了 “二选一”将成历史

由国家市场监管总局起草的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）开始向社会公开征求意见。

征求意见稿共24条，以反垄断法的内容和精神为框架，有针对性的对平台经济进行了规则限定。针对平台要求“二选一”问题，征求意见稿规定，当平台经营者通过惩罚性措施实施限制从而产生直接损害时，可认定为限定交易行为。若平台经营者通过激励性方式实施限制，虽然可能具有一定积极效果，但如果具有明显的排除、限制竞争影响，也将被认定为限定交易行为。

针对“大数据杀熟”的问题，征求意见稿规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者不可基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，但针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动不被认定为差别待遇行为。

11月10日，美团股价遭遇重挫，一日下跌9.6%，市值蒸发超过1882亿港元；就在这一天，京东和阿里的股价也都有不同程度的下跌。有分析认为，这些平台经济的主要企业“不约而同”地在这一日股价下挫，不排除受征求意见稿的影响。

“反垄断法只是原则性立法，对平台经济缺乏针对性，特别是对数据的垄断缺乏针对性，征求意见稿出台之后，就好比反垄断法针对平台经济的垄断行为有了更精细的抓手。”北京邮电大学经济与竞争力研究中心主任曾剑秋在接受《法人》记者采访时表示。

垄断是怎样炼成的？

如今，已经成为“巨头”的一些平台，在最开始启用新技术确立新商业模式的时候，其实是打着“反垄断”旗号的，如今他们发展成“准垄断平台”，使得这个悖论的形成过程有些诡异。

国外的经验也是如此。以Uber为例，Uber最初是以挑战传统出租车的新型形象示人，是传统领域的挑战者；国内的滴滴更是如此，他们直接冲击的是该领域之前的垄断者——传统出租车公司。谁曾料想，当年寄希望于对旧有制度下的垄断挑战者演变成了“垄断者”。

美国华盛顿特区经济趋势基金会总裁杰里米·里夫金早在2015年就看出了这种迹象的端倪，彼时他对记者表示：“Uber是一个悖论，一方面它使用‘共享经济’扁平化的旗号，声称青睐扁平、放权和自由度较高的管理模式，但实际上其内部体系又相当垂直，甚至将一个国家的资源都层层分包，几乎每进入一个城市就力图垄断该地区几乎所有私家车辆。”

滴滴、美团最初以挑战传统出租车业和传统餐饮业的身份出现，但这两个平台分别都已成为各自领域的“巨无霸”。早在2016年，滴滴在网络预约出租车市场的份额就已超过85%，美团在2019年已经占据了外卖行业64.1%的市场份额。至此，滴滴出行已经演变为一家大型线上出租车公司，美团也演变为“不拥有任何一家餐厅的大型餐饮企业”。

里夫金认为，如果有打着共享经济旗号、使垄断资源之实的“巨无霸”出现，那就更应该鼓励充分的竞争。

新办法治“乱象”

反垄断法规定的“先进行相关市场界定，再进行市场支配地位认定，最后进行滥用市场支配地位的认定”的做法，在平台经济领域似乎“不太好使”，这也是反垄断法一旦用于平台经济时总被认为针对性不够的重要原因。

所谓相关市场界定，是指先判断涉嫌垄断的企业所处于哪一个市场，再判定它在这个市场的有没有处于支配地位。针对习惯“跨界经营”的互联网公司，相关市场界定是一件难事。

以当当网为例，在线上图书零售这个层面，它是当之无愧的市场第一，但如果把市场界定扩展为整个图书销售市场，新华书店等巨头的占有率远远超过当当网，则其很难再被认定具备市场支配地位；再以滴滴为例，它在网络预约出租车领域的确是“巨头”，但如果将相关市场界定为整个汽车租赁行业，滴滴虽是不可忽视的一家，但离拥有市场支配地位相去甚远；如果将美团所处的市场定义为整个餐饮行业，在庞大的餐饮行业中它也不具备市场支配地位。

京东、淘宝皆可以此类推。不同的市场界定，会让“巨头”的占有率一下子变得微不足道。

这种做法正在被征求意见稿所改变。征求意见稿称，在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济经营者实施了垄断行为。

这就意味着，平台企业再也不能拿“相关市场界定”来说事儿，只要直接事实证据充分，就会被认定为垄断行为。

“二选一”的做法在当下的平台经济中十分常见。早在2017年下半年，嘀嗒出行就曾发布公告称，有下载了嘀嗒出行的出租车司机被滴滴方面以电话方式要求“二选一”，要么用嘀嗒，要么用滴滴。此后，滴滴出行称嘀嗒此举是“碰瓷儿”，双方各执一词，此事真伪也无从分辨。不过，一家与滴滴有合作关系的租车公司负责人对记者透露，滴滴对旗下有合作关系的租车公司一律要求独家合作。

美团的“二选一”则没有强制性。一位线下商户告诉记者，如果选择与美团独家合作，美团在流量资源上和抽取佣金上会有一定优惠，如果独家合作，抽17.5个点，如果不独家合作，抽取19个点。然而，在征求意见稿中，这种非强制性的“二选一”也适用于“虽然可能会具有一定积极效果，但如果具有明显的排除、限制竞争影响，也将被认定为限定交易行为”这一条款。

这意味着，此前这些平台的种种做法，到了行将就木的时刻。

到了该立规矩的时候

在征求意见稿发布的当日，平台经济的明星企业股价纷纷下挫，似乎表明不少人将征求意见稿当作对这些企业未来走势的一个依据。也有分析人士指出，在反垄断法缺乏对平台经济的针对性细则的情况下，平台经济并未面对强烈的监管压力，如今有了细则，平台经济将面临监管环境和监管策的重大变化。

曾剑秋表示，征求意见稿的意义是让平台经济理性健康发展，最重要的作用是维持竞争的局面，避免因为竞争不充分而导致消费者利益受损。监管部门对平台经济的态度与传统行业相比是有所区别”的，在反垄断问题上，监管部门对电信、能源等传统行业的监管比对平台经济要严厉地多，现在平台经济也到了该确立规则的时候了。

国际上通行的反垄断准则有两种：一种是只判断是否拥有市场支配地位，一旦认定拥有市场支配地位，可能就将垄断企业分拆；另一种则是以消费者利益为准则，当垄断并未损害消费者利益，则可以暂时保持现状。以微软为例，美国政府当年希望拆分微软，但随后发现微软确立了市场支配地位之后并没有停止技术创新的脚步，而是继续创新，为用户带来很多新的便利，用户是最终受益者，所以最终没有拆分。

依据当下我国平台经济发展的现实情况，消费者利益准则可能更适合国内的情况。

曾剑秋告诉记者，早在反垄断法获得通过的时候，开篇就强调了此法是为保护消费者利益而制定的。征求意见稿的开篇也明确了是依据反垄断法制定的，与反垄断法有传承关系，其宗旨也是以保护消费者利益为最终目的。

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|编审：崔晓林 |统筹：王茜

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